Alcune riflessioni in materia di composizione negoziata della crisi nel Dl 118/2021: il focus di Cristiano Poponcini.
D.L. 118/2021: visione d’insieme
L’articolo 1 del D.L. 24 agosto 2021 n. 118 ha differito l’entrata in vigore del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza al 16 maggio 2022. Invece, il Titolo II che tratta le procedure di allerta e di composizione assistita della crisi entrerà in vigore il 31 dicembre 2023.
Tale proroga coinvolge anche la modifica dell’articolo 2477 c.c., pertanto, solo nel 2023, in sede di approvazione dei bilanci dell’esercizio 2022, l’Assemblea potrà procedere alla nomina dell’organo di controllo o del revisore.
La conversione del D.L. 118/2021 introduce un nuovo istituto volontario che disciplina la composizione negoziata della crisi, cui si accede tramite una piattaforma telematica nazionale, e prevede l’affiancamento di un esperto terzo ed indipendente. In particolare, il comma 1 dell’articolo 4 fortifica il concetto di indipendenza dell’esperto, laddove indica espressamente che l’esperto incaricato non può intrattenere rapporti professionali con l’imprenditore, se non sono decorsi almeno due anni dalla data dell’archiviazione della composizione negoziata. Inoltre, l’indipendenza coinvolge anche la figura del revisore, il quale non deve essere legato all’impresa o ad altri parti interessate all’operazione di risanamento da rapporti professionali o di natura personale.
La composizione negoziata della crisi si rivolge volutamente a tutti gli imprenditori, commerciali e agricoli, sia di grandi dimensioni che di realtà minori.
Il D.L. 118/2021 introduce misure di supporto alle imprese, al fine di incentivare il ricorso a strumenti di ristrutturazione e di risanamento aziendale, in un ambiente protetto e sotto il controllo dell’autorità giudiziaria ma prima dell’ingresso in una procedura concorsuale, utili a fronteggiare la crisi economica e finanziaria causata dall’emergenza epidemiologica e anche in ragione del venir meno progressivamente delle misure di sostegno pubblico, quali la cassa integrazione e le moratorie.
Oggi sembra che vi siano segnali di ripresa e, tuttavia, l’obiettivo di dare un’opportunità in più alle imprese per reagire efficacemente alla crisi deve necessariamente prescindere dal momento contingente e dagli effetti dell’emergenza sanitaria.
Il successo o l’insuccesso del nuovo strumento passeranno necessariamente attraverso la figura dell’esperto, che rappresenterà la chiave di volta del funzionamento della composizione negoziata: per questo motivo sarà necessario investire molto sulla sua professionalità, attraverso percorsi formativi che sviluppino adeguatamente la conoscenza del diritto dei contratti, della crisi d’impresa, del diritto sindacale nonché del diritto processuale. Resta, poi, l’arte della facilitazione, che diventa elemento necessario e imprescindibile per coloro che aspirano ad assumere l’incarico di esperto.
La ratio del D.L. 118/2021
Se si pone attenzione al mondo della crisi d’impresa, fino al D.L. 118/2021 nessun intervento del legislatore prescindeva da un passaggio “obbligato” attraverso le procedure concorsuali: è ben noto che, per reagire alla crisi, il percorso intrapreso nella assoluta maggioranza dei casi è stato quello della presentazione di un ricorso ai sensi dell’art. 161, 6° comma, l.fall., che l’imprenditore utilizza per invocare la protezione del proprio patrimonio ma che ha, come contraltare, il problema di ingessare di fatto la gestione dell’impresa.
Il legislatore si è, quindi, chiesto se esistesse il modo di proteggere il patrimonio aziendale senza porre vincoli gestori aggiuntivi rispetto a quelli che già discendono dalle norme dettate dal codice civile, ma con l’ingresso di specifiche garanzie, in una fase in cui l’imprenditore conserva la gestione della propria attività e sta ancora valutando, con l’ausilio dei propri professionisti, se e come accostarsi al mondo delle procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza, quando la crisi è un fatto ancora soltanto probabile.
La necessità di tutelare il valore dell’impresa si è accompagnato all’esigenza di tenere sempre in conto l’interesse dei creditori, mantenendo costantemente in equilibrio l’autonomia negoziale con l’eteronomia giudiziale.
Il ruolo dell’esperto nella composizione negoziata
La composizione negoziata non è, né per conformazione normativa né per espressa volontà legislativa, una procedura concorsuale: è sostanzialmente un “luogo” in cui si spiegano le trattative tra le parti, alla presenza di un terzo che non assiste l’imprenditore ma che ha il compito di facilitare la comunicazione nelle trattative, nella comprensione dei problemi e degli interessi di ciascuna parte, al fine di stimolare gli accordi.
Nonostante la previsione di una protezione del patrimonio, la composizione negoziata non prevede però (i) l’apertura di alcun procedimento di regolazione della crisi, (ii) la nomina di un organo della procedura, (iii) il blocco dei crediti e dei debiti, (iv) la previsione di un ordine di distribuzione né tantomeno (v) lo spossessamento. Inoltre, la composizione negoziata non presume il coinvolgimento di tutti i creditori e, anzi, la selettività è uno degli aspetti caratterizzanti, né si forma una massa dedicata a favore di taluni di essi.
Anche sotto il profilo del ruolo dell’esperto, la composizione negoziata cerca di fare un passo in più rispetto alla composizione assistita del CCII, mettendo maggiormente a fuoco il ruolo di facilitatore dell’esperto, terzo e imparziale.
Il Titolo II del CCII, che contempla la composizione assistita, prevede, rispetto alla composizione negoziata, che la procedura si svolga innanzi all’OCRI – Organismo di gestione delle crisi di impresa – al quale il debitore può accedere all’esito dell’allerta o anche prima che questa scatti: l’attivazione dell’OCRI avviene a seguito delle segnalazioni o su istanza del debitore. L’OCRI, tramite il suo referente, gestisce il procedimento di allerta e assiste l’imprenditore nel procedimento di composizione assistita. Gli esperti che vengono nominati sono tre – di cui uno designato dall’associazione rappresentativa del settore di riferimento del debitore – e sono scelti tra i soggetti iscritti nell’Albo e destinati a svolgere, su incarico del tribunale, le funzioni di curatore, commissario giudiziale o liquidatore.
Il ruolo dell’OCRI non è particolarmente chiaro. L’attenzione del CCII è rivolta maggiormente a individuare i compiti che il collegio di esperti ha nel sorvegliare la condotta del debitore (per far partire le dovute segnalazioni appena se ne verifichino i presupposti) piuttosto che a individuare gli strumenti utili a facilitare le trattative. Inoltre, il collegio può, qualora l’imprenditore ne faccia richiesta, predisporre la relazione aggiornata sulla situazione dell’impresa e l’elenco dei creditori e dei titolari di diritti reali e personali, nonché attestare la veridicità dei dati aziendali quando il debitore intende presentare domanda di omologazione degli accordi di ristrutturazione o di apertura del concordato.
Gli elementi distintivi che caratterizzano la composizione negoziata sono: (i) una formazione specifica dell’esperto in diritto bancario, sindacale e del lavoro ma anche in materia di facilitazione per le trattative, (ii) la determinazione del ruolo di terzo dell’esperto, rispetto a tutte le parti, con particolare attenzione ai criteri di trasparenza e di rotazione nelle nomine; (iii) una maggiore specificazione dei doveri delle parti rispetto all’esperto; (iv) la previsione di una procedura di consultazione sindacale, nel caso in cui l’imprenditore intenda procedere alla riorganizzazione aziendale laddove vada ad incidere sui rapporti di lavoro; (v) la previsione di una piattaforma telematica utile alla nomina dell’esperto e allo svolgimento delle trattative, (vi) la stesura di una check list operativa e (vii) la redazione di un protocollo per la conduzione della composizione negoziata da parte dell’esperto.
Quanto esposto connota la differenza tra la composizione negoziata e la composizione assistita del CCII che, sebbene abbiano lo stesso presupposto di rafforzare l’autonomia negoziale, di fatto tende a regolare più il contenitore che non il contenuto delle attività svolte dall’esperto e dalle parti.
Le misure protettive
Nella composizione negoziata, le misure protettive sono strumentali ad assicurare l’esito positivo delle trattative, in quanto finalizzate unicamente a cristallizzare la situazione esistente al momento in cui le trattative vengono avviate, evitando la corsa alla costituzione di posizioni privilegiate. Ciò non preclude i pagamenti spontanei – nei termini di cui all’art. 11 DL 118/2021 – che, nel rispetto delle trattative o delle prospettive di risanamento, consentono all’imprenditore di evitare pregiudizi a cascata per i creditori.
Il ruolo del tribunale si rivela centrale per l’intera architettura nel momento in cui è chiamato a confermare o meno le misure protettive o a rilasciare le misure cautelari richieste dall’imprenditore: il giudice dovrà necessariamente bilanciare gli interessi del debitore con le aspettative dei creditori e verificare l’utilità di un percorso che dovrebbe consentire insieme nuove opportunità per l’imprenditore e garanzie per i creditori. In tal senso, è previsto che il tribunale possa fare ricorso a un ausiliario che, ovviamente, sarà diverso dall’esperto.
Il tribunale può, quindi, confermare le misure protettive quando si convince che esiste una ragionevole probabilità di perseguire il risanamento e quando reputa che le stesse siano funzionali al raggiungimento del risultato perseguito.
Si possono immaginare condotte opportunistiche da parte dell’imprenditore, che potranno ben essere arginate dai creditori ricorrendo all’istanza ex art. 7, comma 6, affinché il giudice revochi le misure protettive e cautelari o ne riduca la durata ovvero presentando ricorso di fallimento. Non è nemmeno preclusa la possibilità da parte del tribunale di comunicare lo stato di insolvenza al pubblico ministero, ex art. 7 l.fall., recuperando così anche l’iniziativa pubblica.
Esonero dalla revocatoria
L’art. 12 DL 118/2021 disciplina il tema degli effetti che si possono conservare nelle successive procedure.
Gli atti compiuti dall’imprenditore non sono soggetti a revocatoria quando si tratta di atti, di pagamenti e di garanzie in linea con l’andamento delle trattative e le prospettive di risanamento, con lo scopo precipuo di tutelare l’affidamento dei terzi.
Il beneficio dell’esenzione dalla revocatoria consente la continuità aziendale e non pregiudica la situazione degli altri creditori.
L’esenzione da revocatoria ricorre per i c.d. “atti normali” e non per gli atti di straordinaria amministrazione o per i pagamenti per i quali l’esperto abbia manifestato il proprio dissenso, iscrivendolo nel registro delle imprese, ovvero il tribunale abbia rigettato la richiesta di autorizzazione svolta dall’imprenditore.
Per come è formulata la norma (art. 12, comma 3), il giudice della revocatoria sarà libero di valutare se i pagamenti non sono coerenti con l’andamento delle trattative o con le prospettive di risanamento, anche se l’esperto non abbia iscritto il proprio dissenso, atteso che il dissenso serve solo a ribadire l’operatività della revocatoria e non ad escluderla.
Cristiano Poponcini